2012

随着社会的进步，科技的发达，我们的生活是越来越好，但随之而来的是如何维持日常生活中 的生活质量。为了追求更好的生活质量，每个人都有可能会因事而犯下错误。这些错误，有些是民事纠纷，这类纠纷，多半只是赔偿多少金额的问题；有些则是刑事 案件，依据情节的严重，由法院裁决适度的刑期。而民事类诉讼和刑事类诉讼的最大差别是，民事类的结果是没有所谓的案底的，但是刑事类的案底则有可能影响一 个人的一生。例如：去其他国家会因有刑事案底而遭到拒绝入境，找工作以及个人的信誉都会受到影响。 刑事案底对每个人的影响都是不同的，无法一一列出。但是可以确定的是，在把一位有刑事案底的人和没有刑事案底的人相比较时，人们对前者的感觉总是异样的。既然如此，一个人如果有了刑事案底，法律上有什么可救助的方式吗？ 依 据判刑法（Sentencing Act 2002）第106条规定，法官有裁量权。简言之是，如果法官认定同法的第107条法律要件都已经满足的话，法官可以考虑运用他的裁量权许可申请人无刑事 案底的申请。如果申请人获得批准，无刑事案底的结果和效力等同于“无罪”。如果他人查询申请人的犯罪记录，其结果一定是无任何记录。 那 么，什么样的刑事案件可以有机会申请俗称的106（无犯罪记录）？判刑法没有严格地规定哪类刑事案件可以或不可以申请。虽然如此，但同法第107条却是在 实务运作上竖起了一道看似不高实际上却是很高的墙！因为要越过这道墙，法官要考虑的是整体的犯罪情节，然后将申请人所陈述的留有案底记录将会对他个人产生 的直接或间接的影响同整体的犯罪情节相比较，再做出一个客观的判断。为什么说是客观的判断？因为刑事案底一定会对当事人有所影响，只是影响的大小不同罢 了。因此，申请106的人，在提出案底记录对其影响时，要注意到其触犯的法律是否属于较为严重的罪行。因为犯罪的情节越严重，刑事案底记录对申请人产生的 直接或间接的影响就必须相对地提高。 案例：小陈是位留学生，家境还算不错。尽管如此，他还和许多留学生一样在外打工自己赚点零花钱。虽然一周有几小时小陈必须打工赚钱，但他的学习并没有因为打工而受到影响。因此，小陈在师长和同学的眼里还算是一位好学生。 有 天，小陈在上班时偶然有机会接触到客户的信用卡，他不知怎么的就把客户的信用卡给带走了。回到家后，小陈利用卡上的资讯购买了些产品。由于信用卡已经被报 失，银行很快通知了商家，除了立即取消小陈购买的订单外，也同时报了警。当晚，小陈就进了警局！同时，小陈也被警方依据刑法第228条使用文件取得财务上 的利益提起公诉。第228条的刑罚是不超过七年的有期徒刑。 我代表小陈出庭认罪后，小陈非常担心如果留下刑事案底会对他现在的学签和未来产生极大的影响，因此希望能够申请106无犯罪案底记录。由于警方的检控官认为小陈整体的犯罪情节不轻，因此反对他的106申请，并且提出了书面的陈情书。 由 于检控官的反对和异议，该申请必须由法官决定。在法庭上，经过我和检控官激烈的言词辩论后，法官最终批准了小陈106的申请。原因是法官采纳了我的观点， 认为小陈此次的错误并非如检控官认定的那么严重，加上刑事案底对小陈是否能继续在新西兰完成学业会产生影响，再加上小陈在事件发生后的悔过表现，法官认为 如果无刑事案底记录的申请被否决的话，对小陈直接和间接的影响超过了其犯罪情节的严重程度，因此决定准予小陈的申请。 犯罪记录对个人的影响是长久的，如果不小心犯了刑事案件，如果刑事案底是一个问题，建议当事人不妨考虑依据判刑法第106条申请无犯罪案底记录。

生活中发生意外似乎是避免不了的。走路时无意间会碰撞到他人，那么，驾驶汽车在繁忙的道 路上与他人发生碰撞似乎也是无法避免的。特别是当碰撞的对方驾驶的是机车时，不论是谁的过错，当事故发生时，一般汽车驾驶人的第一反应是想知道机车驾驶人 是否有受伤。为什么？因为机车是肉包铁，而汽车是铁包肉。此时，碰撞双方的对与错通常不会是汽车驾驶人最先会考虑到的事。也因此，很多华人汽车驾驶人在这 种情况下通常立即向对方说“对不起”或是“不好意思，撞到你了”的话。这些话也许都是中国人的客套话，但在事后处理，特别是涉及到赔偿时，却可以被视为是 汽车驾驶人“承认”自己是交通事故的肇事者。 假设事故的确是因汽车驾驶人所造成，后续赔偿问题应该如何处理呢？如果肇事方有保险，那赔偿事宜可以交由保险公司全权负责处理（这是有保险的好处）。如果肇事方没有购买保险，而对方有的话，对方的保险将会向肇事方索赔。至于索赔金额是否合理，则不是这期专栏谈论的主题。 民 法的赔偿原则是肇事方有责任将另一方的损失恢复到事故发生前的状态，而不是比之前“更好”。而赔偿金额的计算经常也是争议的焦点，也是唯一的焦点。但在谈 论赔偿金额前，事故的责任在哪一方必须先厘清。而匆忙地接受自己是整起事故的肇事者，非常有可能会给自己带来更多的困扰，尤其是财务上损失。 案例：马小姐的车是没有保险的，有天她在上班的途中经过转盘时，突然发现一辆摩托车从右方出现，她虽急刹车，但摩托车还是倒在了她的车前。马小姐吓了一跳，立即下车查看摩托车驾驶人是否有受伤，并连声向摩托车驾驶人说“对不起”，还承认这起事故是因她而起的。不但如此，她还好心地请摩托车驾驶人到她的车内休息，等候警察到场处理。 之 后，摩托车驾驶人的保险公司将事故的一些材料寄给了马小姐，开始了求偿的程序。材料中有份询问马小姐“是否接受”她是肇事者的文件，而马小姐心想，摩托车 倒在了自己的车前，责任是逃不脱的，于是就勾选了自己是有责任的一方。却不知她承认了事故的所有责任，就已经将后续的所有赔偿也揽在了身上！ 马小姐将签署后的文件寄给机车驾驶人的保险公司后，没有多久就收到了保险公司要求支付总计$4,200的摩托车修理费用！这笔金额包含了所有受损零件的换新而不是维修。马小姐拒绝支付这笔费用，理由是保险公司从来没有和她讨论过如何修理的事，她觉得太不公平了。 虽 然马小姐积极地和保险公司协商，但因为双方无法在金额上达成协议，这事最终还是上了争议法庭。调解员最终的结论是扣除摩托车驾驶员安全头盔和靴子的20％ 的折旧外，必须赔偿保险公司已经支付的金额。因为马小姐承认事故是她引起的，而受损的摩托车也是由专业的摩托车代理商依据保险评估师的专业意见被恢复到原 状。无法维修的零件也是依据专业的意见而更新，因此她没有理由不支付保险公司已经支付的金额。 为什么马小姐在保险公司索赔和争议法庭的审理过程中都毫无招架之力呢？因为，马小姐“承认”事故是她引起的！即便只是客气话，也是出自她的口中，而成为证据。 建议大家遇到类似情况时，不要立即认错，事故的责任归属最好是交由专业的人员来判断，自己不要立即下结论 。即便有错，也许在查证后对方也有过失，反而可以借此降低赔偿的金额。

每天执业时，总会有些事让我惊讶。例如，发生在华人社区中，对雇佣关系法律严重的不理解，甚至于理解却无视该法案的案件，常常让我惊叹不已。因为我们不是雇主，就是雇员！ 对 雇主而言，他们需要密切关注雇佣法，因为如果被聘雇的员工因雇佣关系纠纷起诉雇主的话，雇主有可能需要支付罚金并赔偿被解聘员工的精神损失。虽然罚金和赔 偿的金额依个案裁定，但根据过往的案例来看，这个金额的总数可以高达数万元。对雇员来说，他们应该意识到自己在法律上的权利，尤其是在聘雇期间应如何遵守 聘雇单位的相关规定，克尽职守，从而避免受到无理雇主的欺凌，或是在不合理的状况下失去工作等等。 在 新西兰，雇佣关系法（Employment Relations Act）是规范雇佣关系的法规，这一法规列出了雇佣双方应遵守的原则并适用于所有雇用员工的企业。这也意味着，小型企业即便只雇用一二位员工，在处理雇佣 关系时也应同有人力资源部门的大型企业一样的小心。根据2011 年小型商务咨询小组的报告，新西兰97％的企业雇用少于19 名员工，也因为雇佣关系法和我们息息相关，对雇佣关系法的认识也就相对地很重要，因为许多企业是没有专门的人力资源部门来处理雇佣关系的，特别是华人小企 业，而雇员对自己的权益也多是一知半解。 根据雇佣关系法第65 条(1)(a) 规定，雇佣合同必须是书面形式的。合同的内容会因每个企业的性质不同而有所不同，但说明雇主和雇员间的权利和义务是少不了的。例如：受雇人员的工作职责、 工作性质的细节、处分过失的程序和薪资多少等等。如果在雇佣关系产生前没有书面的雇佣合同，雇主将冒着未来有可能面对罚款的可能性。在我实务处理过的华人 雇佣纠纷案件中，绝大多数的雇主都没有意识到，在开始工作前，他们必须与受雇员工签署书面的劳动合同。而当雇主们意识到这一点时，多半是已经被雇员告上了 雇佣关系局了，届时要面对的不只是诉讼的压力，还有无法避免的经济损失。 除雇佣合同须书面化外，雇佣 关系法的精神是雇主在执行公司的规定时，必须遵循程序正义的原则。例如：如果雇主想解雇自己的员工，即便因重大事故有必要立即解雇员工时，也必须遵守程序 正义。因为雇主不可以在没有说明理由，并给员工一个解释的机会时，就立即请人走路。有些雇主“猜测”他所雇用的员工懒惰或不诚实，并在没有预警下直接指责 员工的不是，即刻请人走路。鲁莽的雇主认为他们是有权利这么做的，但事实是，这类雇主最后往往是不得不赔偿数万元钱给员工。 案 例：一位华人小老板在没有掌握确凿的证据前，指责其雇员小李窃取公司的现金，并让小李立即走人。小李当时在她老板那里仅工作了几个星期，在被解雇后，她一 状告上了雇佣关系局，并且声称由于雇主无证据的指控，令她身心受到了极大的打击，也造成她无法在短期内找到类似的工作。由于老板和她没有签署书面的雇佣合 同，并且老板也没有按照正确的程序调查现金短少的原因，也没有给小李一个解释的机会，老板最终支付给小李数千元作为赔偿。 还有一位华裔员工在她上班的第二天，仅仅因为错拿饮料给她的老板而遭解雇。雇佣关系局裁定其老板必须对无理解雇这名员工做出一笔金额不小的赔偿。 上述两个案例提醒雇主们必须意识到违反雇佣关系法的严重性，也提醒雇员们不需要低声下气地接受雇主的欺凌或不实的指控。

新西兰移民政策的修改或变动对普通华人移民来说一般没有太大的影响，只要政策不影响自身的利益，我们基本上只是予以关注。但是相同政策的任何变动，对于想申请临时签证的留学生们来说，却可能会成为一个完全不同的故事。 依据新西兰移民局制定的移民指令手册U3.1 和E3.20，已经获得留学签证的申请人，当他们还要继续读书时，必须满足一定的条件才能获得续签。相关的条件包括有一定的经济能力、学费已缴纳、必须到校就读选择的学科，以及必须在就读期间取得令人满意的进步。 有 趣的是最后两项要求，我们可以通过以下两位学生的案例了解到这两项要求的不一致：学生甲是一个聪明的学生，学习对他来说简单而容易。也因此，学生甲没有堂 堂课都出勤，但考试结果他的成绩却是A。而另一方面，学生乙学习速度较慢，有时觉得课程很不好读。学生乙知道自己的弱点，因此每堂课必上，但考试成绩却不 理想，不少科目是不及格。依据移民局制定的指令手册，学生甲有可能违反“必须到校就读选择的学科”，而学生乙有可能违反必须“在就读期间取得令人满意的进 步”的规定。也因为如此，移民官在审核续签申请时，他们都有可能会被拒签。因为移民官可以据此认定他们为非“真正学生”（de facto student）。 这两项要求是留学生们经常碰到的陷阱，但当问题出现时，他们的签证非常有可能已经被拒绝了，他们已经是在非法居留。当然，发生类似情况前，最好的办法是先寻求法律人士的意见。 但 通常案件到达这个程度时，委托人的状况已经是火烧屁股了。因为一旦非法居留，许多权益也就随之消失了，例如转换成其它类别签证的权益会因此而消失，而且还 要面对遣返的可能性。此时在现行移民法下，是否还有可能得到续签呢？有。依据移民法第61条特殊情况下核准签证（Grant of visa in special case），移民部长可以运用其权限给予申请人签证。 依据第61条的规定，部长有绝对的酌情权。但通过这一方式申请时必须注意到，部长是没有必要也没有义务考虑学生第61条的申请案，或查究申请人的个人因素，或作出任何进一步的调查。部长做为一位决策者，他也没有义务对拒绝第61条的申请给出任何理由。 然而，这并不是说绝对没有希望。因为依据移民局制定的移民指令手册A1.5，案件的审理应在公平的基础上。每决定一个案件，应给于程序上的正义，适当加以考虑，并考虑所有已知的相关信息。如果你是留学生或情况类似上述的学生乙，总有一种方式可以解释说明你的情况。 案 例：林同学有过较不好的上课纪录，经移民局的警告后再次获得短期的学生续签。续签后他依规定上课，但有时却旷课，可是他的成绩却不错，也得到了本科的入学 通知。但移民局根据他的旷课纪录、电话访谈和之前的纪录，认定林同学不是“真正学生”而拒绝为他续签。林同学在寻求我的帮助时，他的身份早已从合法变成了 非法，但他还想继续读出一个学位再回国，因此不知道该怎么办好。经过对他的案子抽丝剥茧的分析后，我发现审理该案的移民官在考虑林同学的申请时有些疏漏， 尤其是旷课纪录的材料。 最后林同学通过我申请了第61条的部长特审，并充分说明了为什么移民官有疏漏的地方，以及访谈可能造成移民官错误解读的资讯等等，最终他得到了续签，得以继续留在新西兰完成学业。

一个再完美的社会，其构成依然无法避免阶级之分。例如：有些人较为富裕，或者是少部分人 享有较多的政治权力，或者是在处理问题时，一方会利用自身环境或知识的优势摆出恫吓的姿态，进而获取更大的优势。在发生法律纠纷时也是这样，纠纷双方会有 一方在态势上相对地较占优势，也因为如此，较为弱势的一方往往就容易忽略了自身拥有的法律权益。 大家 可能还不太清楚，法律的主要功能之一就是“拉近双方”间在优势上的差距，尤其是让弱势的一方可以有机会和优势的一方站在一个对等的平台上较量。我们可能都 曾见过这样一个被蒙上双眼和手持天秤的“女法官”雕像。这位女法官的雕像所要表达的意思就是：“法律可以帮助每一个人，无论他们的背景或个人情况。”这些 帮助其实已经呈现在法律的许多不同范围内。 例如：雇佣法为遭遇雇主不公平对待的雇员，或无正当理由遭 解雇的雇员提供了许多的优势；刑事被告的权利，在人权法里也是受到保护和尊重的；而被拒绝签证的人可以依据移民法向移民局提起申诉。因此，法律可以帮助我 们，尤其是当我们面对的是较为占有优势的一方。简单地说就是：当你与他人发生纠纷、受到不公平的待遇或者是被占有较大优势的一方欺压时，可以通过咨询法律 专业人士的意见，了解自己的权益，进而利用法律保护自己。 案例：我近期处理了一件留学生和租房中介间 的纠纷，相关的法律是Residential Tenancies Act。一群年轻的留学生租户，大家经协商同意一起和管理物业的仲介签署了一份六个月的固定期限租约。然后，他们高高兴兴地购买了适合那套租房的家具，并 准备长期租住。就在他们正式搬进出租房一个星期后，他们收到了一封来自该管理物业中介的一封信，信上说，因为他们的租约是短期的，现在房主要收回物业自己 住，所以限期学生们必须在一个月左右的时间内搬出。学生们向物业管理中介提出了抗议，说明租约是固定6 个月的合同，怎么可以让他们沙发都还没有坐热就走人。除了提出再搬家所要浪费的时间和金钱，学生们还提出了他们认为整件事情是如何的不公不义。但物业管理 中介根本不理，坚持要他们必须在限期内迁出！ 无奈的学生们找上了我，我向他们解释依据 Residential Tenancies Act 第50 条，房东不能片面地解约，并致信给物业管理中介，除了阐述学生们的法律权益外，也告知了对方再继续骚扰，学生们将会提出民事方面的求偿。随后，物业管理中 介经理的态度立即软化了，变得和蔼可亲，并且希望能够以沟通的方式解决目前的问题。最后，物业管理中介同意免掉学生们两个月的租金，并退还所有的押金。 从 收到被欺凌的信，到物业管理中介给出了令他们满意的答复，学生们不但得到了合理的违约赔偿金，更重要的是，他们不再对物业管理中介的强硬态度感到担忧和害 怕。这个案例也强化了这一事实，即正确地了解自己的法律权利，可以防止遭到那些自以为较有优势的人的不公平对待，从而使个人权益得到保障 。 建议大家在觉得自己受到不公平待遇时，通过咨询法律人士明确了解你的合法权益是什么，而不是简单地接受或屈从于权力或优势一方。“女法官”的雕像给我们的最大启示是，法官在办案时，只问法律，不问你是谁。

一件事的发生都是有因有果的，这是一个定律，也是法律原则中一个重要的组成部分。我在实务经历中，经常会遇到一些被告知必须付钱来解决事情的委托人，事件涉及保险理赔或财物损害等等。不管委托人是被告还是原告，法律的原则是不变的。什么原则？因果关系。 当 原告提出或指控被告应该修复被损坏的物品，或弥补已失去的财物时，原告“必须证明”是被告造成的损害或财物损失，这就是法律原则中的“因果关系”。除此之 外，原告还需要说明为什么被告应该支付求偿的全部金额。简单的说就是，如果被告刮伤了别人的车，并不意味着被告需要支付整部车的修理或重新上漆！如果被告 只是损坏了一些旧家​​具，并不意味着被告需要支付替换新家具的全部金额。为什么？因为旧家具可能已经老了，或已经损坏，被告的行为可能只是压倒骆驼的最 后一根稻草。 案例：曾经有一位留学生找到我来寻求法律建议，原因是他的房东向他提出了近3万元的房屋 损害赔偿，并表示如不赔偿，将告上法庭。赔偿的理由是当事人在使用洗澡间时，虽然发现有洗澡水溢出，但因为长期没有通知房东或做任何的处理而引起局部损坏 。房东要求的赔偿金额是如此之高，而当事人的估价则为1万元，这种情况下造成的损害在常理上应该是有限的，因此，从专业的角度，我高度怀疑在这起纠纷中， 损害程度和赔偿金额间没有绝对的因果关系。毕竟律师不是专业的建筑师，因此我建议委托人首先咨询相关的建筑专业人士，确定因果关系后，再决定赔偿金额。遗 憾的是，委托人当时迫于房东的压力，非常害怕上法庭，所以就全额支付了赔款，以为这么做，他们的纠纷可以就此得到解决，说白了就是花钱消灾！ 然而，在支付了近3万的赔偿后没多久，委托人再次来寻求我的建议。这次，委托人说房东声称还需要一万块钱，因为溢出的水已经造成了墙壁发霉。也就是说，委托人需要支付整修墙壁的费用。 那 么，遇到这样的案例应该如何处理？首先，委托人不应该立即同意支付房东的要价，因为委托人的估价和房东的估价有近2万的差距。但已经支付了，而房东认为有 机可乘，进一步索取更多的钱，这在法律上有什么救济的办法？第一，委托人在房东提出赔偿要求时就应提出自己的估价，因为房东必须证明“因果关系”。第二， 委托人可以提诉，要求房东将多收的钱返还。这样做的前提是，提诉人必须要能举证房东没有实际花费到3万元。如果房东不愿配合缴交维修账目资料，可向法院申 请调阅房东银行交易细目或者是由维修人确认的实际收费。关于上述两点，读者需要注意：如果是房东提出求偿，由房东证明“因果关系”；如果是委托人事后认为 不公，想要追回房东“多收取”的费用，举证的责任在委托人。 这个案例提醒我们，当有人向你提出求偿时，不要急着同意支付，先想想指控你所造成的损害是否和你的行为有“因果关系”。如果你觉得你不应该支付全部的求偿金额，或者不确定，建议你咨询专业的律师，这样的咨询，可能会节省你后续很多的麻烦和费用。 除此之外，大家不要担心上法庭，因为法庭是解决纠纷的地方。抱着花钱消灾、息事宁人、多一事不如少一事的态度行事，反而可能造成更大的损失。

1992年，美国前总统克林顿在挑战当时竞选连任的老布什总统时，使用了“笨蛋，问题在 经济！”作为他的竞选主题，从而赢得了大选，成为美国第42任总统。其胜选的原因之一是，当时的老布什总统没有把握住社会的脉搏，误以为冷战结束，并打了 场中东战争，就足以掩饰国内的问题，因此“因小失大，丢了总统的宝座”。 这里例举克林顿总统的事例，是由于我的某些案例的委托人，常常因小失大，其糊涂的做法，有时实在令我忍不住想套用克林顿的话说：“笨蛋，问题在你没找律师！” 根 据我的实务经验，华人遇事后找律师时，通常也是到了火烧屁股、不知所措的时候了。很多当事人遇事后最初都以为自己可以处理，以省下律师费，而结果却得不偿 失，付出更高额的代价。相反，我的许多Kiwi委托人上门咨询时，往往是在事情发生的最初，他们想知道自己的法律权益，以及应如何应对，并想要与律师建立 长期的合作关系，以确保自身的利益。只有极少数是由于纠纷不清才回头寻求法律协助的。 前一阵子我处理 了一桩商业纠纷的案件，涉案金额大约是45万元。就金额来说，虽然几百万元的损失在商业纠纷里很常见，但45万元也是笔不小的数字。在这起商业纠纷中，让 我感到惊讶的是，我的委托人在商业合同产生前，不但没有咨询律师，更没有准备具体的书面合同文件。换言之，合同双方在协商过程中所谈论到的合同条件完全没 有具体化，没有具体落实到书面的形式，仅仅约定双方的当事人清楚合同条件的细节和内容。这还不够，而且交易过程绝大部分使用的是现金，只有少部分留有收 据。由于委托人商谈协议时没有咨询律师，他也完全没有考虑到其交易的经营场所是否需要经市府核准等问题，在合同说定后，银货两讫，以为一切都不会有问题 了。但没过多久，市府来函，因经营地点违反相关法律，要将其关闭。而无法经营下去，买下的生意也就变得没有任何价值了。 在 法律上，我的委托人是否有法可依提起诉讼？当然有，除了对方违反合同外，还有民事欺诈所造成的损失。不过这些都是后话了，因为控诉他人在法律上有许多繁杂 的程序，还有更多的不确定性。相信大家从上述的实例中能够理解“因小失大，得不偿失”在法律上的实际含义。试想，如果案例中的当事人在签合同前咨询了律 师，从而了解到经营地点可能会遇到的法律问题，后续产生纠纷的可能性几乎是没有的。因为委托人在得到专业的建议后，不太可能会在卖方没有提供市府确认经营 地点合法性之前订立合同，并完成后续的交易。 因此，在新西兰法治体系下，建议大家和一位你可以信赖的律师建立长期的合作关系。其实这个道理 就像每人都有自己的家庭医生一样，完整的病历可以协助找出病因。在签署合同前先咨询你的律师，了解自己的法律权益后，再决定是否签字。同时，要意识到现金 交易只会产生更多的纠纷，因此应尽量避免以此方法完成交易。

在过去的专栏中我曾经提到一个非礼12 岁以下孩童的案例，如果被判有罪，根据新西兰刑法第132 条第3 款的规定，被告将面临最高刑期不超过10 年的监禁。这周要和大家分享的也是一起非礼案件，但违反的是新西兰刑法第135 条非礼罪（indecent assault），最高刑期是不超过7 年的监禁。两个条例最大的差别是，前者的刑罚较高，原因是受害者为12 岁以下的孩童，后者则多数为成年人。 本 周我代表一位来自中东的委托人准备打场非礼员警的辩护官司，但在一切准备就绪后，委托人在庭上突然改变主意，决定认罪了事。虽然认罪了，可是其案例我觉得 有必要和大家分享一下，遇到类似情况我们可以引以为戒，并知道如何处理，也借此机会让大家了解新西兰的法律是如何看待这类案件的。 首 先需要说明的是，法律上没有明确地规定什么是“非礼”（indecent）。比如无意间碰触到他人的臀部，碰触到女性的胸部，碰触到个人的私处，或有意碰 触年轻女孩的手、与女性亲吻等，是不是属于一种非礼，是不礼貌的、不适当的、下流的还是猥褻的，都由陪审团或法官依据事实根据来断定。在辩护这种类型的案 件时，碰触的部位虽然重要，但当事人碰触时的意图更重要。被告往往是碰触到一般大众会认为是非礼的部位，而碰触时的原因常常会成为辩护的焦点。为叙事方 便，我暂且把这位涉案的中东人称为阿里。阿里有天与友人在外欢乐了一晚，喝了点酒，在回家的路上突然感到肚子非常饿，阿里于是请开车的友人在加油站的便利 店停下，想买点东西吃。阿里冲进了店里，拿了个热饼就开始吃。就在要付费时他才惊觉到钱包放在了车内。阿里告诉服务员，他需要回车里去取钱，但因为有语言 障碍阿里说不清，而服务员以为他想白吃，不付账就走人，于是俩人鸡同鸭讲，越说越激动！此时服务员报了警，也不让阿里走人，更不让他的朋友介入。不一会儿 警察来了，二话不说先给阿里戴上了手铐，想要将阿里带上警车回警局内再说。 就为了个热饼而被戴上了手铐，此时的阿里一再想解释是怎么回事，但因为他当时很激动，因而不是很配合员警执行公务。就在要进警车时，阿里往后退了一下，他被铐住的手此时碰触到了员警的私处。就这么一碰，阿里被警方起诉对员警非礼！ 阿里觉得自己很冤，他说他没有意图要非礼员警，他更不知道员警的身体当时离他的手到底有多近。对阿里而言，他的退后只是想把话说清楚，而不是有意要非礼员警。从阿里的故事来看，他绝对有很好的辩护理由。 但 是阿里在庭讯当天， 接受了认罪协商。也就是说，阿里接受了不认非礼罪（indecent assault），但是要认伤害罪（common assault）的协商条件。两者的差异是前者定罪的话，案底是“性侵类”的案件（最高可判7 年），后者只是肢体冲突发生的一般伤害（最高可判一年）。站在专业的角度来看，阿里的辩护理由强而有力，尤其是他没有意图要非礼员警，当时完全是因为不知 道员警距离他很近，而且控方的证据也有足够的迹象来显示这一点。但被告是否接受认罪协商由他们自己决定，因为当事人最清楚事实的经过。阿里不想冒险留下性 侵的案底而选择了认罪，最后他被判了60 个小时的社区服务。 这个案例启示我们在面对员警执行公务时，应尽可能地保持冷静和理智。另外，认罪前需要清楚地知道自己认的是什么罪，以及为什么认罪，更重要的是要知道案底对日后可能会造成什么样的影响。

过去两周的专栏，我谈论的是刑事方面的欺诈案例，本周我列举一例因为证据不足而无法在刑法上有效指控对方欺诈，但是受损的一方可以依据民法提起民事纠纷诉讼的偷窃案例。 首 先我们需要清楚的是，欺诈或偷窃在刑法上就是一般人通称的“不诚实”行为。由于“不诚实”行为的方式有千万种，每一个案例都是活生生的教训，但不是每一个 案例都能满足刑法上定罪所需的所有要件或达到证明有罪的标准，而且也不是因为有损失就一定都是刑法上界定的“不诚实”行为所造成的。我的辩护实务经验告诉 我，无法证明对方构成了刑法上的“不诚实”行为，不代表损失方不能通过民事途径证明损失，进而得到应有的赔偿。 案 例：小李和某家货运公司签订了合作合同，合同内言明货运公司担保支付小李每月的最低收入。在某月底，小李发现货运公司打入到她账户上的钱，比她应得的收入 多了一万元。小李没吭声，事隔了一个月，同样的情况再度发生，小李还是没有吭声！就这样，小李多收了她不该得的两万元，钱也花掉了。此时，合同伙伴货运公 司的会计也察觉到了人为的疏失，除立即更正错误外，也立马联系上了小李，要求小李立即返还多收到的两万元。在双方协商的过程中，小李很有诚意地说愿意还 款，但表示没有办法一次性返还，只能分期还款。最后双方达成协议，同意小李按期还款。 然而，还款日期已过，小李并没有还款，货运公司认为小李“不诚实”的行为已经达到了令双方无法合作的地步，因而和小李解除了合作合同，与此同时也报了警，希望借用刑法迫使小李还钱。 小李被请去了警局协助调查，在录口供时小李表示会还款，也愿意还，但现实的财务状况使其暂时无法还款。警方在斟酌了事实经过后，依据刑法第219 条以涉嫌偷窃罪起诉了小李。如果被认定有罪，依据刑法第223 条（b）款的规定，小李将面临最高不超过七年的监禁。 但 是刑法第219 条中的一个要件是，被告有“意图永久性地”剥夺损失方的财物。我在该案件的刑事辩护上，将重点放在了控方要如何证明被告是有“意图永久性地”剥夺损失方的 钱财上。因为被告说过有意还钱，只是现在财务状况不行。言下之意是被告“没有”意图永久性地剥夺损失方的钱财，只是现状不允许罢了。控方由于没有证据可以 证明被告是“有”意图这样做，因此不得不放弃对被告的刑事指控。 被告没有了刑事责任，难道损失方就必 须自行承担这2 万元的损失吗？不然，因为损失方可以提起民事“债务”的诉讼，原因是被告早已经承认她领到了不该得到的2万元，因此损失方要赢得民事判决应不是问题。有了 民事判决后，剩余的问题就是如何有效的追讨这2 万元的债务，在此因版面的关系不做详细说明，如有需要，读者可以来电咨询。 从 上述案例可以看出，不是每一件涉及不诚实行为的案件损失方都一定可以在刑法上得到满意的结果。而类似的案例时刻在发生，并多半属于民事纠纷，这也就是为什 么常常有人抱怨警方不受理某些不诚实行为案件的原因，尤其是当损失方自己有失误，或者双方的关系是合同关系时。在此，建议大家在与他人发生金钱往来时，要 尽可能小心地处理所有的事务。

上周专栏的主题是关于欺诈的相关刑法要件，提到了刑法第228 条：不诚实使用文件取得钱财利益，最高可判处7 年监禁，并列举了诈取政府福利金的案例。这周的主题还是和刑法有关的欺诈。刑法第228（b）款最特殊的地方在于，意图欺诈方在欺诈过程中使用了“文 件”，达到了欺诈的目的。而“文件”的定义在刑法中涵盖的不只是我们一般所接触到的纸制材料，例如合同或是收入证明，依据刑法第217 条规定，“文件”可以包括照片或是储存材料的光盘等等，范围之广，无法一一列举。 意图欺诈的方式经常 是欺诈方针对人的弱点，致使被欺诈人无法迅速地思考和反应，从而得到钱财利益。例如被欺诈人急于找工作，目的是申请工签或是希望有工作经验好为日后递交新 西兰定居申请做准备，要不就是希望有份工作减轻家里经济上的负担。而意图欺诈人使用了不实“文件”佐证自己和某企业有直接或间接的关系，借此“文件”取信 被欺诈人，以收取所谓的“介绍费”，通常是一两千元，作为酬劳。因为金额不是很高，一般都不疑有他。 这 种类型的欺诈违反刑法第228 条（b）款不诚实使用文件取得钱财利益，最高可判7 年监禁。这一条款的法定要件包括：第一，意图欺诈人收到了钱财利益或“试图”取得钱财利益；第二，使用了不实的“文件”；第三，欺诈造成了被欺诈方损失 （如钱财利益或其它物质上的损失）；第四，意图欺诈人的行为是有意图的“不诚实”的行为。 案例： 小王有天无意间得到了某知名企业的识别卡，然后挂在胸前。有日，小王遇到了一位认识但不算熟识的人——小吴。交谈中，小吴看到小王胸前的识别卡，以为小王 在知名企业高就，而小王也注意到，小吴在交谈中，话题离不开找不到工作机会的事，小吴还借此话题问小王是否能帮他问问单位有否空缺，协助他在同一单位找份 儿工作。小王接着说需要2,000 元的费用。小吴认为小王已经在该单位工作，不疑有他，当即一起去了银行取钱，全额支付给了小王。事后小王失踪了，小吴报了案。小王被请去警局协助调查，他 选择不录口供。警方依据刑法第228（b）款指控小王使用识别卡（也就是所谓的文件）意图欺诈钱财起诉了他。 这 个案例辩护的焦点是当时小王使用“某知名企业识别卡”的用途，我认为当时小王挂在胸前的识别卡并非在遇到小吴后才故意戴上，而是之前已经戴在胸前。除了知 名企业的标章外，小吴到底看到了识别卡上的什么，他自己也说不清。因此我认为控方是否有足够的证据可以证明小王“当时的意图”的确是使用识别卡欺诈小吴的 钱财在刑法上会是一个合理的怀疑，而法官也同意我的辩护陈词，最终判处小王无罪。 但是小吴损失了 2,000 元，难道没有其它的法律途径可以解决吗？有，通过民事诉讼，可以让小王除了赔偿损失的钱，另外还可以要求他赔偿精神损失。从这个案例可以看出，刑法在证据 的要求上会比民法高出许多。原因是刑事犯罪的案底有可能影响一个人的一生，所以法院在控方的证据无法达到超越合理怀疑的情况下是不会轻易地给一个人定罪 的。 这个案例也显示出要在刑法上证明意图使用或试图使用文件欺诈的困难度，以及了解详情的重要性。建议大家在做金钱交易时一定要尽可能多地了解情况，然后再确定付款。下周我会延续欺诈的主题，但是内容注重在民事诉讼方面。